Half Nederland staat op zijn kop sinds de Rechtbank Limburg prejudiciële vragen heeft gesteld over het al dan niet moeten beëindigen van slapende dienstverbanden en de Hoge Raad in reactie daarop heeft geoordeeld dat een werkgever een slapend dienstverband in beginsel moet opzeggen als de werknemer daarom vraagt. Dat ook het Hof Amsterdam onlangs – op 15 oktober 2019 – prejudiciële vragen heeft gesteld die rechtstreeks van belang zijn voor de dagelijkse praktijk lijkt iedereen echter te ontgaan (ECLI:NL:GHAMS:2019:3231).

Welke zaak ligt er bij het Hof Amsterdam voor?
Het betreft een werkneemster die sinds 4 januari 2002 als lerares in dienst is bij de Stichting Islamitisch Primair Onderwijs Rijnmond (SIPOR). Het gaat om een functie met een werktijdfactor 1,0. Werkneemster had een salaris van € 3.313,- bruto per maand.

In januari 2013 raakte werkneemster arbeidsongeschikt. UWV oordeelde in juni 2015 dat zij voor 48,49% arbeidsongeschikt was voor haar eigen werk. Herstel was niet te verwachten. SIPOR had herplaatsingsmogelijkheden. Op 13 juli 2015 werd een akte van ontslag verleend, op grond waarvan werkneemster per 1 augustus 2015 in haar eigen functie van lerares is ontslagen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Op 13 juli 2015 werd tevens een akte van benoeming verleend. Vanaf 1 augustus 2015 werd werkneemster daarmee benoemd tot onderwijsassistent. Bij die functie hoort een werktijdfactor 0,8 en een salaris van € 1.706,40 bruto per maand.

Werkneemster meent aanspraak te kunnen maken op een transitievergoeding van € 51.135,14 bruto (uitgaande van een volledig ontslag per 1 augustus 2015) of van € 10.227,03 (berekend naar rato van het verlies van een werktijdfactor 0,2).

Op 5 januari 2016 heeft de rechter in eerste aanleg geoordeeld dat SIPOR geen transitievergoeding verschuldigd was omdat de arbeidsovereenkomst niet was beëindigd maar feitelijk – onder gewijzigde voorwaarden – was voortgezet. Werkneemster werd veroordeeld in de proceskosten. Zij liet het er echter niet bij zitten en ging in hoger beroep bij het Hof Amsterdam.

Volgens werkneemster is door de functiewijziging (van lerares naar onderwijsassistent) sprake van een substantiële en structurele uren- en salarisvermindering (vijf salarisschalen). Zij doet daarbij een beroep op de zogenaamde Kolom-beschikking van 14 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1617). In die zaak oordeelde de Hoge Raad kort gezegd dat bij een structurele en substantiële vermindering van de arbeidsduur van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer een gedeeltelijke transitievergoeding verschuldigd is:

‘Blijkens (….) art. 7:673 lid 1 BW is een transitievergoeding alleen verschuldigd als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. In de wet is niet voorzien in een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in het geval van een vermindering van de arbeidsduur.

Desalniettemin moet de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Hierbij valt te denken aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer.’
‘Indien de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in de hiervoor (…) bedoelde gevallen niet zou worden aanvaard, zou de werknemer door een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd een deel van de transitievergoeding mislopen waarop hij bij een algehele beëindiging van de arbeidsovereenkomst op dat moment aanspraak zou hebben.’
De omstandigheden die in de hiervoor (…) bedoelde gevallen tot de vermindering van de arbeidstijd hebben geleid, dienen echter blijkens het wettelijk stelsel (…) niet voor rekening van de werknemer te komen. Mede gelet daarop is geen rechtvaardiging te geven voor het mislopen door de werknemer van het bedoelde gedeelte van de transitievergoeding. Een substantiële en structurele vermindering van de arbeidsduur is derhalve in de hiervoor (…) bedoelde gevallen een situatie waarvoor de transitievergoeding op haar plaats is.
In die gevallen kan worden gesproken van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ongeacht of in het gegeven geval de vermindering van de arbeidsduur heeft plaatsgevonden in de vorm van (i) een gedeeltelijke beëindiging, (ii) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel (iii) aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Op grond van de gedeeltelijke beëindiging bestaat in de hier bedoelde gevallen aanspraak op gedeeltelijke transitievergoeding.’ (rechtsoverweging 3.5.5).

De Hoge Raad voegde er nog aan toe dat het moet gaan om een vermindering van de arbeidstijd met ten minste twintig procent en om een vermindering die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn. De gedeeltelijke transitievergoeding moet worden berekend naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidstijd, waarbij moet worden gerekend met het loon waarop voorheen aanspraak bestond.

Het Hof Amsterdam oordeelde aan de hand van deze Kolom-beschikking dat sprake is van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Door de blijvende arbeidsongeschiktheid van werkneemster waren partijen gedwongen over te gaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van werkneemster met twintig procent (van 1,0 naar 0,8). Volgens het Hof heeft werkneemster daarom recht op een gedeeltelijke transitievergoeding van € 10.227,03 bruto.

Daarmee was nog niet de vraag beantwoord of de substantiële en structurele salarisvermindering ook een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich meebrengt. Als men kijkt naar de overweging van de Hoge Raad dat door een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd een deel van de transitievergoeding wordt misgelopen en dat dat niet gerechtvaardigd is en daarom een gedeeltelijke transitievergoeding verschuldigd is, kan gesteld worden dat ook zo’n substantiële en structurele salarisvermindering met zich meebrengt dat een deel van de transitievergoeding wordt misgelopen en in dat geval eveneens een gedeeltelijke transitievergoeding gerechtvaardigd is. De transitievergoeding wordt immers berekend naar het laatst genoten (aldus lagere) salaris.

Het Hof Amsterdam wil hier duidelijkheid over en heeft daarom de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd:

1. Dient met een vermindering van de arbeidsduur gelijkgesteld te worden een vermindering van het salaris als gevolg van een functiewijziging, met dien verstande dat in dat geval ook recht op een transitievergoeding bestaat naar evenredigheid van de salarisvermindering?
   
2. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: gelden voor een dergelijke functiewijziging dezelfde eisen als genoemd in rechtsoverweging 3.5.5 van de Kolom- beschikking?
   
3. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: geldt dan ook dat het moet gaan om een substantiële en structurele salarisvermindering in dier voege dat het moet gaan om een vermindering van tenminste twintig procent die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn?
   
4. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: indien sprake is van zowel een vermindering van arbeidsduur als van salaris, hoe moet in dat geval dan de transitievergoeding worden berekend?

Het komt mij met het oog op de redenering van de Hoge Raad – het mislopen van een deel van de transitievergoeding bij vermindering van de arbeidstijd rechtvaardigt een gedeeltelijke transitievergoeding – voor dat ook een substantiële en structurele salarisvermindering tot een gedeeltelijke transitievergoeding dient te leiden. Of de Hoge Raad dat ook zo ziet moeten we nog afwachten. Wordt vervolgd.

mr. Isis Henriquez – van de Wetering