De Victoria-beschikking

Op 21 februari 2020 heeft de Hoge Raad uitspraak  gedaan in een geschil tussen een werkneemster en haar werkgever Schoonmaakbedrijf Victoria B.V (HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283, RAR 2020/74). De uitspraak wordt inmiddels aangehaald als de Victoria-beschikking. De zaak draaide om twee vragen:

1. Is een gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk?
2. Moet de rechter in hoger beroep ex tunc of ex nunc toetsen?

Feiten

Samengevat speelde het volgende:
Werkneemster werkte sinds 20 oktober 2000 op twee locaties van een universiteit, te weten locatie ‘Rundvee’ en locatie ‘Pluimvee’. Op beide locaties werkte zij 10 uur per week. Per 1 maart 2015 is werkneemster – als gevolg van een contractwissel – voor 20 uur per week in dienst gekomen bij Victoria.
Op enig moment wordt locatie ‘Rundvee’ gesloten, waarna werkneemster op de locatie ‘Bioscience’ tewerkgesteld werd. Daar kwamen klachten over haar houding en gedrag tegenover collega’s en de opdrachtgever en over de (ondermaatse) kwaliteit van haar schoonmaakwerk. Er volgde opnieuw een overplaatsing, dit keer naar locatie ‘ASG’. Werkneemster verscheen echter niet op deze nieuwe locatie, omdat zij deze – volgens eigen zeggen – niet (op tijd) zou kunnen bereiken met de haar ter beschikking staande vervoersmiddelen. Op locatie Pluimvee bleef zij haar werkzaamheden wel uitvoeren, waarvoor zij ook betaald kreeg.
Victoria verzocht de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden primair op grond van verwijtbaar handelen (de e-grond) en subsidiair op grond van de verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). Ook wilde Victoria dat werkneemster de transitievergoeding zou worden ontzegd.

De kantonrechter wees de verzoeken van Victoria af. Volgens de kantonrechter zou er geen sprake zijn van verwijtbaar handelen zijdens werkneemster en was er geen sprake van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie.
Victoria heeft vervolgens een aantal voorstellen gedaan om tot een onderlinge oplossing te komen, te weten:
1. het ter beschikking stellen van een snorfiets of driewielfiets, zodat zij de locatie ‘ASG’ kon bereiken;
2. het werken op een andere locatie (in Almere voor 2 uur per week);
3. het aanbieden sollicitatiehulp; en
4. het beëindigen van het dienstverband voor de uren die werkneemster diende te werken op de locatie ‘ASG’.

Werkneemster liet weten dat zij om medische redenen niet in staat was om te fietsen en dat zij een lijst van beschikbare locaties wilde ontvangen binnen een straal van 30 kilometer vanaf haar woonadres. Victoria meldde hierop dat werkneemster (op termijn) aan het werk kon in Amsterdam, Almere en Huizen. Verder wierp Victoria de mogelijkheid op het dienstverband voor de uren die werkneemster diende te werken op de locatie ‘ASG’ te beëindigen. Werkneemster verzocht Victoria om haar een concept vaststellingsovereenkomst toe te sturen, aan welk verzoek door Victoria gehoor is gegeven. Werkneemster heeft daarop niet meer gereageerd.

Victoria kon nog in hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter en stelde dat vervolgens ook in. In hoger beroep heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd en heeft de arbeidsovereenkomst in zijn geheel met ingang van 1 augustus 2018 alsnog ontbonden. Het hof heeft Victoria daarbij veroordeeld om aan werkneemster de transitievergoeding te betalen.

In hoger beroep had werkneemster nog verzocht om de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden, maar het hof wees dat af overwegende dat een arbeidsovereenkomst ondeelbaar is:

‘De werkneemster heeft nog bepleit de arbeidsovereenkomst slechts gedeeltelijk te doen eindigen. De arbeidsovereenkomst is echter ondeelbaar, zodat dit verzoek wordt afgewezen.’

Werkneemster stelt hierop cassatie in. In cassatie richt zij zich met name tegen het hiervoor geciteerde oordeel van het hof dat de arbeidsovereenkomst niet gedeeltelijk kan worden beëindigd (vraag 1). Ook klaagt werkneemster er over dat het hof zijn oordeel om de arbeidsovereenkomst te beëindigen heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan nádat de kantonrechter het ontbindingsverzoek had afgewezen en het hoger beroep aldus ‘ex nunc’ heeft beoordeeld (vraag 2).

Wat vindt de Hoge Raad hier van?

Gedeeltelijke beëindiging

De Hoge Raad overweegt:
‘De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst voorziet niet in gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De wetgever heeft deze regeling relatief kort geleden grondig herzien, zonder daarbij te voorzien in de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook is niet gebleken dat de wetgever in die mogelijkheid zou hebben willen voorzien.’
Het gaat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten om te voorzien in de mogelijkheid van gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, aldus de Hoge Raad:
‘Dit geldt te meer nu het kabinet de Commissie Regulering van Werk heeft ingesteld om te adviseren over de veranderingen op de arbeidsmarkt en de mogelijke gevolgen voor de regelgeving.6. In het op 23 januari 2020 aan het parlement aangeboden eindrapport van de commissie worden voorstellen gedaan om gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst mogelijk te maken.’
Voor alle duidelijkheid overweegt de Hoge Raad nog dat de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671b BW gedeeltelijk te ontbinden niet is aanvaard in de Kolom-beschikking van de Hoge Raad:

Opmerking verdient dat de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671b BW gedeeltelijk te ontbinden, niet is aanvaard in de Kolom-beschikking van de Hoge Raad.De Hoge Raad heeft in die beschikking tot uitdrukking gebracht dat voortzetting van een bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm erop kan neerkomen dat de bestaande arbeidsovereenkomst in feite gedeeltelijk is beëindigd, ongeacht hoe die gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst is vormgegeven.

De vraag die de Hoge Raad vervolgens moest beantwoorden was of, ervan uitgaande dat de bestaande arbeidsovereenkomst gedeeltelijk is beëindigd, aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding bestaat. In dat licht moet dan ook worden gelezen de overweging van de Hoge Raad dat “de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel moet worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer”.

Deze overweging strekt ertoe de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding te verbinden aan bepaalde reeds bestaande mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst in feite gedeeltelijk te beëindigen. Zij heeft niet de strekking de mogelijkheid van gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst uit te breiden, al konden de bewoordingen van die overweging wel aanleiding tot die lezing geven..

Ik verwijs volledigheidshalve naar mijn blog over de door het hof Amsterdam gestelde prejudiciële vragen over de transitievergoeding bij structurele urenvermindering en structurele salarisvermindering, waarbij deze Kolom-beschikking een rol speelde.

Kortom, volgens de Hoge Raad voorziet de wet (bewust) niet in de mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen dan wel te ontbinden en kan aan een dergelijk verzoek door de rechter ook geen gehoor gegeven worden. Het hof heeft het verzoek tot gedeeltelijke beëindiging dan ook terecht afgewezen en is terecht tot de ontbinding van de gehele arbeidsovereenkomst over gegaan.

Ten overvloede overweegt de Hoge Raad nog wel dat partijen onderling wel tot een gedeeltelijke beëindiging over kunnen gaan als zij dat willen. Wat zijn daartoe de mogelijkheden?

1. Partijen zouden de arbeidsovereenkomst (door middel van een vaststellingsovereenkomst) gedeeltelijk kunnen beëindigen.
2. Partijen kunnen het dienstverband geheel beëindigen en kunnen vervolgens een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst aangaan.
3. Partijen kunnen gebruik maken van de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:686 BW in samenhang met art. 6:265 BW en art. 6:270 BW (de ‘civielrechtelijke ontbinding’). Een mogelijkheid waar niet vaak gebruik van wordt gemaakt omdat – in geval van een werkgeversverzoek – sprake moet zijn van een ernstige wanprestatie. Dit ten einde het omzeilen van het wettelijke ontslagstelsel tegen te gaan.  
4. Voorts zou de werkgever een voorstel tot wijziging (inhoudende een gedeeltelijke beëindiging van het dienstverband) van de arbeidsovereenkomst doen en kan de werknemer in het voorkomend geval op grond van de in het arrest Stoof/Mammoet geformuleerde maatstaf gehouden zijn in te stemmen met dat voorstel.
5. Daarnaast kan de werkgever in het voorkomend geval op grond van de Wet flexibel werken of op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW gehouden zijn met een daartoe strekkend voorstel van de werknemer (tot gedeeltelijke beëindiging) in te stemmen.

Let wel, in de gevallen genoemd onder 2, 4 en 5 zou wettelijk aanspraak kunnen bestaan op een gedeeltelijke transitievergoeding. Zie hiervoor artikel 7:673 BW en mijn blogs waaraan ik hiervoor refereerde.

Toetsing ex tunc of ex nunc?

De Hoge Raad overweegt:
Hoger beroep tegen een uitspraak van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure is mogelijk geworden door de Wet werk en zekerheid. Uit de wetsgeschiedenis van deze wet volgt dat in het hoger beroep tegen een beschikking van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure, de normale regels van het civiele procesrecht gelden, voor zover daarvan in art. 7:683 BW niet is afgeweken.
In het civiele procesrecht is uitgangspunt dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de rechter in hoger beroep heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing.

De vraag is of, voor het geval waarin de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever heeft afgewezen art. 7:683 BW afwijkt van het hiervoor weergegeven uitgangspunt in het civiele procesrecht dat de rechter in hoger beroep heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing.
Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat volgens de wetsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid, bij de keuze voor en uitwerking van de mogelijkheid van hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure, enerzijds is betrokken het belang van de werknemer en de werkgever om snel duidelijkheid te hebben over het al dan niet eindigen van de arbeidsovereenkomst en anderzijds het belang van de werknemer en de werkgever om in hoger beroep te kunnen gaan als zij zich onrechtvaardig behandeld voelen.

Indien de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever heeft afgewezen, blijft de werknemer in dienst. Indien de rechter in hoger beroep vervolgens van oordeel is dat het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst alsnog eindigt (art. 7:683 lid 5 BW). Dit tijdstip mag niet in het verleden liggen. De rechter in hoger beroep kan dus met betrekking tot de periode tot aan zijn beslissing geen verandering brengen in de arbeidsovereenkomst. In zoverre verschilt de beoordeling in hoger beroep van de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek tot ontbinding niet van de beoordeling van een verzoek tot ontbinding in een nieuwe ontbindingsprocedure.
Nu het voorgaande geen aanknopingspunten biedt om af te wijken van het hiervoor genoemde uitgangspunt, dient de rechter in hoger beroep aan de hand van de hem ten tijde van zijn beslissing bekende feiten en omstandigheden te beoordelen of het ontbindingsverzoek ten onrechte is afgewezen (‘ex nunc’).
Een helder antwoord dus: de rechter in hoger beroep dient – in het geval de kantonrechter het ontbindingsverzoek heeft afgewezen – ex nunc (waarbij de rechter feiten die zich na die beschikking hebben voorgedaan bij zijn oordeel mag betrekken) te toetsen, omdat ten tijde van die toetst de arbeidsovereenkomst nog voortduurt.

Op grond van de uitspraak (HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284, RAR 2020/75) van de Hoge Raad van dezelfde datum als de Victoria-beschikking geldt dat er ex tunc (dus naar de stand van zaken ten tijde van de beschikking in eerste aanleg) in het geval het ontbindingsverzoek door de kantonrechter is toegewezen, omdat de arbeidsovereenkomst ten tijde van het hoger beroep is geëindigd. De Hoge Raad overweegt:

Hoger beroep tegen een uitspraak van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure is mogelijk geworden door de Wet werk en zekerheid. Uit de wetsgeschiedenis van deze wet volgt dat in het hoger beroep tegen een beschikking van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure, de normale regels van het civiele procesrecht gelden, voor zover daarvan in art. 7:683 BW niet is afgeweken.

In het civiele procesrecht is uitgangspunt dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de rechter in hoger beroep heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing.

De vraag is of, voor het geval waarin de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever heeft toegewezen artikel 7:683 BW afwijkt van het hiervoor weergegeven uitgangspunt in het civiele procesrecht dat de rechter in hoger beroep heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing.

Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat volgens de wetsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid, bij de keuze voor en uitwerking van de mogelijkheid van hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure, enerzijds is betrokken het belang van de werknemer en de werkgever om snel duidelijkheid te hebben over het al dan niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst en anderzijds het belang van de werknemer en de werkgever om in hoger beroep te kunnen gaan als zij zich onrechtvaardig behandeld voelen.

Dit heeft ertoe geleid dat de wetgever — in afwijking van de normale regels van het civiele procesrecht — in artikel 7:683 lid 1 BW heeft opgenomen dat het hoger beroep tegen een beschikking waarin het ontbindingsverzoek is toegewezen, de tenuitvoerlegging van die beschikking niet schorst. Volgens de toelichting bij deze bepaling komt het de rechtszekerheid voor zowel de werkgever als de werknemer ten goede als door de toewijzing van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk eindigt. De werknemer zal dan op zoek moeten gaan naar een andere baan, ook als hij hoger beroep instelt. (rechtsoverweging 3.2.4)

Indien de rechter in hoger beroep van oordeel is dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, kan hij op grond van art. 7:683 lid 3 BW (i) de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of (ii) aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Daarbij kan herstel van de arbeidsovereenkomst plaatsvinden met ingang van de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter of van een ander tijdstip in het verleden, maar ook met ingang van een tijdstip in de toekomst. In de wetsgeschiedenis wordt het vermoeden uitgesproken dat de rechter in hoger beroep gelet op het tijdsverloop vaak zal overgaan tot toekenning van een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst. (rechtsoverweging 3.2.5)

Uit het voorgaande volgt dat door een beschikking waarbij de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, daadwerkelijk een einde komt aan die overeenkomst, ook al wordt tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. Daardoor is op het moment dat de rechter in hoger beroep op grond van artikel 7:683 lid 3 BW beoordeelt of het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is toegewezen, de arbeidsovereenkomst tussen partijen al geruime tijd geëindigd. Hoger beroep kan niet ertoe leiden dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt vernietigd. Indien de rechter in hoger beroep tot het oordeel komt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen, kan hij de overeenkomst wel, al dan niet met ingang van een tijdstip in het verleden, herstellen (of de werkgever daartoe verplichten), maar daarover dient hij afzonderlijk te beslissen. Met dit stelsel, waaraan de rechtszekerheid voor de werknemer en de werkgever ten grondslag ligt, is niet verenigbaar dat de rechter in hoger beroep op grond van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter zou kunnen oordelen dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. In hoger beroep moet de vraag of het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is toegewezen dan ook worden beoordeeld naar de toestand ten tijde van de beslissing van de kantonrechter (‘ex tunc’) (rechtsoverweging 3.2.6).

Hetgeen hiervoor in 3.2.4-3.2.6 is overwogen, geldt voor de beoordeling in hoger beroep of het ontbindingsverzoek van de werkgever terecht is toegewezen. Indien de rechter in hoger beroep tot het oordeel komt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen, kan hij op grond van art. 7:683 lid 3 BW voorzien in herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (zie hiervoor in 3.2.5). Welke voorziening de rechter treft, moet in overeenstemming met het uitgangspunt in het civiele procesrecht worden beoordeeld aan de hand van de aan de rechter ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden, ook indien deze zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking (‘ex nunc’).

Ook het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding dient de rechter in hoger beroep, in overeenstemming met het uitgangspunt in het civiele procesrecht, te beoordelen aan de hand van de hem ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden. Daarbij verdient opmerking dat de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW, in welk geval geen recht op transitievergoeding bestaat, en de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als bedoeld in art. 7:671b lid 9, aanhef en onder c, BW of art. 7:671b lid 10, aanhef en onder b, BW, in welk geval aanspraak bestaat op een billijke vergoeding, naar hun aard moeten worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden.

De Hoge Raad maakt derhalve onderscheid tussen
1. de situatie waarin de kantonrechter in eerste aanleg het ontbindingsverzoek van de werkgever heeft toegewezen en de arbeidsovereenkomst dus bij de beoordeling in hoger beroep al is geëindigd; en
2. de situatie waarin de kantonrechter in eerste aanleg het ontbindingsverzoek van de werkgever heeft afgewezen en de arbeidsovereenkomst derhalve bij de beoordeling in hoger beroep nog bestaat.
In de eerste situatie moet de rechter ex tunc toetsen, in de tweede situatie moet de rechter ex nunc toetsen.

Conclusie

Het antwoord op de gestelde vragen is derhalve als volgt.
1. Is een gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk?
Nee, wettelijk gezien niet. De rechter kan daartoe dan ook niet overgaan, maar partijen kunnen zelf wel alternatieve routes bewandelen om tot een gedeeltelijke beëindiging te komen, waarbij aanspraak zou kunnen bestaan op een (gedeeltelijke) transitievergoeding.

2. Moet de rechter in hoger beroep ex tunc of ex nunc toetsen?
Dat ligt aan het specifieke geval. Wat betreft het al dan niet terecht toe- of afwijzen van een ontbindingsverzoek geldt dat bij een toewijzende beschikking in hoger beroep ex tunc moet worden getoetst en bij een afwijzende beschikking in hoger beroep ex nunc moet worden getoetst.

Als in eerste aanleg ten onrechte een ontbinding is toegewezen, dient de rechter in hoger beroep een voorziening te treffen (herstel van de arbeidsovereenkomst of het toekennen van een billijke vergoeding). Die voorziening moet wel ex nunc getoetst worden.

Ook het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding dient de rechter in hoger beroep ex nunc te toetsen, maar de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (de werknemer heeft dan geen recht op transitievergoeding) en de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (de werkgever moet dan een billijke vergoeding betalen) moeten naar hun aard moeten wel weer ex tunc worden beantwoord.